Parzialmente annullato dal Tar Lazio il "Regolamento recante modalità per lo svolgimento delle visite fiscali e l'accertamento delle assenze dal servizio per malattia".
Con sentenza n. 16305/2023 del 3 novembre 2023, Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta Ter) ha annullato il Decreto Ministeriale n. 206 del 17 ottobre 2017, emesso dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, a firma del Ministro per la Semplificazione e la Pubblica amministrazione e del Ministro del Lavoro e delle Politiche sociali, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 392, concernente il “Regolamento recante modalità per lo svolgimento delle visite fiscali e per l'accertamento delle assenze dal servizio per malattia, nella parte in cui, ai sensi dell'articolo 55- septies, comma 5-bis, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, prevede l'individuazione delle fasce orarie di reperibilità, in caso di malattia tra le 9 e le 13 e tra le 15 e le 18 di ciascun giorno, mantenendo così gli orari attualmente previsti per la P.A. e lasciando immutata la differenziazione tra il settore pubblico e quello privato, per il quale le finestre sono più brevi e ricomprese tra le ore 10 e le 12 e tra le ore 17 e le 19.
Appare prima di tutto significativo il fatto che il ricorso sia stato proposto da una organizzazione sindacale e che la legittimazione del sindacato sia stata pienamente riconosciuta dal giudice amministrativo.
Per quanto concerne il merito della questione, nelle motivazioni della sentenza si legge che la formulazione dell’art. 3 del decreto impugnato rende evidente come lo stesso non conferisca idonea attuazione alla norma primaria che costituisce il suo presupposto.
In particolare, considerato che le fasce orarie di reperibilità sono 9-13 e 15-18, con obbligo di reperibilità anche nei giorni non lavorativi e festivi, appare ovvia la disparità di trattamento rispetto al settore privato ove le fasce orarie di reperibilità per la visita fiscale sono completamente diverse (10-12 e 17-19). In questo modo, secondo il Tribunale, è mancata l’armonizzazione della disciplina dei settori pubblico e privato, alla quale il decreto era chiamato, relativamente alle fasce orarie di reperibilità, che sono rimaste profondamente differenziate, in modo decisamente più penalizzante per i dipendenti pubblici.
Come ha osservato il Consiglio di Stato nel parere reso con riguardo proprio al detto decreto, sussisteva la “necessità di adeguare il quadro normativo allo sviluppo tecnologico dei sistemi di comunicazione digitale sia in ragione del progressivo allineamento della disciplina normativa concernente i dipendenti pubblici con quella relativa al settore privato, conseguente al processo di “privatizzazione” del pubblico impiego che ha avuto luogo a partire dall’inizio degli anni ‘90”.
Il Consiglio di Stato, con specifico riferimento all’art. 3 in esame, ha poi evidenziato in fatto “che tale articolo - nell'individuare quali fasce orarie di reperibilità i periodi ricompresi tra le ore 9 e le 13 e tra le ore 15 e le 18 di ciascun giorno - mantiene gli orari attualmente previsti per i pubblici dipendenti, lasciando dunque immutata la differenziazione tra dipendenti pubblici e privati, in relazione ai quali sono previste fasce orarie di reperibilità più brevi, ricomprese tra le ore 10 e le 12 e tra le ore 17 e le 19.”.
Facendo ancora notare come l’Amministrazione avesse eccepito che “l’armonizzazione alla disciplina prevista per i lavoratori privati avrebbe comportato (per i dipendenti pubblici) una riduzione delle fasce orarie da sette ore giornaliere a sole quattro e, quindi, una minore incisività della disciplina dei controlli”, la Sezione “Atti normativi” del Consiglio di Stato ha dichiarato che “non può esimersi dal rilevare che la motivazione esplicitata dall'Amministrazione, basandosi su una nozione di controllo prettamente quantitativa, non appare adeguata a superare la circostanza che la disposizione in esame potrebbe essere ritenuta non conforme al criterio di delega recato dall'art. 55 septies, comma 5 bis del d. lgs. n. 165 del 2001, nella parte in cui dispone che l'atto normativo de quo debba essere finalizzato a “armonizzare la disciplina dei settori pubblico e privato”.
Era dunque evidente l’esigenza di “invitare l'Amministrazione a procedere, con le modalità ritenute più opportune, all’armonizzazione della disciplina delle fasce orarie di reperibilità fra dipendenti pubblici e dipendenti del settore privato, in base a quanto esplicitamente previsto dalla normativa di delega di cui al richiamato art. 55 septies, comma 5 bis del d. lgs. n. 165 del 2001.”. Secondo i giudici del TAR il parere del Consiglio di Stato è chiaro nel rilevare che la mancata armonizzazione ha altresì determinato una disparità di trattamento tra settore pubblico e settore privato, a parere del Collegio medesimo, del tutto ingiustificata, considerato che un evento come la malattia non può essere trattato diversamente a seconda del rapporto di lavoro intrattenuto dal personale che ne viene colpito.
Ne è quindi derivata la violazione dell’art. 3 Costituzione, non essendo rispettato il principio di uguaglianza. In conclusione il mantenimento delle differenziate fasce orarie, con una durata complessiva, per il settore pubblico, quasi doppia rispetto a quella del settore privato (7 ore a fronte di 4 nell’arco di una giornata) è indicativo anche di uno sviamento di potere dal momento che “la stessa motivazione addotta dall’Amministrazione nell’interlocuzione con il Consiglio di Stato (il mancato allineamento delle fasce di reperibilità per il settore pubblico a quelle del privato è dovuto ad una minore incisività della disciplina dei controlli) è una dimostrazione del fatto che si parte dall’idea che per il settore pubblico servano controlli rafforzati.
Tali controlli ripetuti, associati ad una restrizione delle ipotesi di esclusione dall’obbligo di rispettarle, sembrano piuttosto diretti a dissuadere dal ricorso al congedo per malattia, in contrasto con la tutela sancita dalla Carta costituzionale dall’art. 32”.
Sulla base delle considerazioni riportate il Tribunale ha, dunque, accolto il ricorso, con conseguente annullamento in parte qua del provvedimento impugnato.
Il Tribunale ha altresì affermato che stante l’effetto conformativo riconosciuto alla sentenza, nell’adozione del nuovo decreto non potrà non tenersi conto di quanto affermato dal giudice amministrativo.
Roma, 11 novembre 2023 La Segreteria Nazionale
