Riportiamo il testo della lettera, Prot. 3.1.3/773/VA/2019, inviata al Direttore dell’Ufficio Relazioni Sindacali lo scorso 16 settembre u.s..
Egregio Direttore, avendo ricevuto decine di telefonate ed email riguardante una questione collegato al diritto alla maturazione del congedo ordinario in concomitanza di una aspettativa speciale, connessa ad una infermità fisica perché collocato in aspettativa per malattia, che in prosieguo ha comportato la dispensa dal servizio per inidoneità fisica per il periodo necessario delle previste cure sanitarie.
La Segreteria Nazionale ha già sollevato il problema del mancato riconoscimento dei periodi di congedo ordinario maturati in regime di aspettativa speciale ex art. 8 del DPR 339/1982.
La richiesta di chiarimenti era stata avanzata soprattutto alla luce della sentenza del Consiglio di Stato (Sez.VI 23/7/2008 n.3636) che ha affermato il principio che “nell’ambito del rapporto di pubblico impiego, debbono ritenersi compatibili, ai fini del calcolo del periodo di congedo ordinario e del compenso sostitutivo per le ferie non godute, i giorni in cui il dipendente non abbia prestato servizio, in quanto collocato in aspettativa per infermità trattandosi di fatto a lui non imputabile”.
Al riguardo, con nota 557/RS/01/113/4323 del 31.07.2012, l’Ufficio per le relazioni sindacali del Dipartimento ha comunicato che la Direzione Centrale per le Risorse Umane ritiene che il collocamento in posizione di aspettativa speciale del personale giudicato non idoneo al servizio, pur essendo atto dovuto, comporta, come peraltro ogni forma di aspettativa, una modificazione temporanea del rapporto di pubblico impiego ed un affievolimento dei diritti ed obblighi che da tale rapporto discendono (Cons. di Stato, sez. IV, n.466 ) e, pertanto, deve necessariamente essere ricondotta a tipiche previsioni normative che specifichino altresì quali effetti del servizio permangano, oltre quelli della conservazione del posto di lavoro. Come chiarito dal Consiglio di Stato (Sezione VI n.6227/05 del 7/06/2005) “in mancanza di una espressa disposizione di legge il periodo di aspettativa non può essere equiparato all'effettivo servizio”. Ne discenderebbe pertanto che, ai fini in esame, essendo sospeso temporaneamente l'obbligo del dipendente di prestare servizio e di esercitare le funzioni connesse, non potranno riconoscersi allo stesso effetti economici e giuridici, che da tale prestazione in concreto derivano, diversi da quelli espressamente contemplati dalla norma.
Tuttavia premesso che l’art. 7, par. 1, della direttiva 03/88/CE, concernente taluni aspetti dell’organizzazione dell’orario di lavoro, deve essere interpretato nel senso che osta a norme o a prassi nazionali che prevedono che il diritto alle ferie annuali retribuite sia subordinato a un periodo di lavoro effettivo minimo durante il periodo di riferimento. (Corte di Giustizia CE, Grande Sez., 24/1/2012, C-282/10).
Considerato che le ferie maturano, secondo noi, durante il periodo di aspettativa per infermità e di malattia, atteso che il diritto del lavoratore alle ferie annuali tutelato dall’art. 36 Cost., è ricollegabile non solo a una funzione di corrispettivo dell’attività lavorativa, ma anche al soddisfacimento di esigenze psicologiche fondamentali del lavoratore; in particolare il diritto alla maturazione (e alla fruizione) delle ferie – a prescindere dall’effettività della prestazione lavorativa – consente al prestatore di partecipare più incisivamente alla vita familiare e sociale, vedendosi in tal modo tutelato il proprio diritto alla salute anche nell’interesse dello stesso datore di lavoro. (Cons. St. Sez. VI 23/3/2010 n. 2663).
Quanto alla possibilità che il diritto alle ferie possa maturare anche durante il periodo di aspettativa per infermità, non si ignora un minoritario orientamento giurisprudenziale di segno contrario al riconoscimento in questione che, sul presupposto che “nel caso di aspettativa per infermità, diritto al congedo ordinario e compenso sostitutivo costituiscono due facce inscindibili di una stessa situazione giuridica per cui al primo in ogni caso si dovrà sostituire il secondo”, ritiene che mentre “l’uno è, in effetti, un diritto incondizionatamente protetto dalla norma costituzionale, salvo che non sia imputabile al dipendente il mancato godimento (art. 36 Cost.), l’altro spetta nei limiti in cui è normativamente riconosciuto, traducendosi in un onere ulteriore per l’Amministrazione” (Cons. Stato, VI, n. 816/07; n. 1475/07, Cons. Stato, VI, n. 1765 del 2008, n. 3636 e n. 3673 del 2008, n. 339 del 2009).
L’orientamento giurisprudenziale di segno opposto ha, invece, evidenziato che il diritto del lavoratore alle ferie annuali, tutelato dall'art. 36 della Costituzione, è ricollegabile non solo ad una funzione di corrispettivo dell'attività lavorativa, ma altresì - come riconosciuto dalla Corte costituzionale nelle sentenze n. 616 del 1987 e n. 158 del 2001- al soddisfacimento di esigenze psicologiche fondamentali del lavoratore, il quale - a prescindere dalla effettività della prestazione - mediante le ferie può partecipare più incisivamente alla vita familiare e sociale e può vedersi tutelato il proprio diritto alla salute nell'interesse dello stesso datore di lavoro; da ciò consegue che la maturazione di tale diritto non può essere impedita dalla sospensione del rapporto per malattia del lavoratore e che la stessa autonomia privata, nella determinazione della durata delle ferie ex art. 2109, cpv., del codice civile, trova un limite insuperabile nella necessità di parificare ai periodi di servizio quelli di assenza del lavoratore per malattia (Cass. civ., sez. un., n. 14020/2001).
Tale principio e stato applicato dalla giurisprudenza maggioritaria nel senso che il diritto al compenso sostitutivo delle ferie non godute durante il periodo di aspettativa spetta al lavoratore successivamente dispensato dal servizio (Cons. Stato, VI, n. 6227/2005; n. 2520/2001; idem, V, n. 2568/2005; idem, IV, n. 2964/2005, idem, VI, n. 1765/2008; n. 3637/2008). Questo orientamento non si fonda sull’art. 18 del D.P.R. n. 254/1999 (sopravvenuto rispetto ai fatti), ma su prevalenti valori anche di rango costituzionale e ciò comporta che il suddetto art. 18 non ha carattere costitutivo del diritto, ma è meramente ricognitivo di un principio già esistente, rispetto al quale l'art. 14 del D.P.R. n. 395/1995 costituisce applicazione rispetto al caso della mancata fruizione delle ferie per esigenze di servizio, senza però escludere la monetizzazione in ipotesi quale quella in esame.
Del resto, egregio Direttore, sembra coerente con principi di logica giuridica ed in sintonia con il dettato di cui all’art. 36 Cost. ritenere che allorché il lavoratore si trovi nell'assoluta impossibilità di godere del periodo di ferie (e la malattia è un fatto impeditivo indipendente dalla volontà del lavoratore), l’eventuale non monetizzazione (disposta a garanzia del lavoratore) finirebbe per ritorcersi contro lo stesso dipendente, impedendogli anche di ottenere, pur in presenza di una causa non ad esso imputabile, a titolo sostitutivo, il pagamento delle ferie non godute.
Quindi, essendo il diritto alle ferie finalizzato non soltanto a permettere al lavoratore il reintegro delle proprie energie psico-fisiche ma anche a consentirgli lo svolgimento di attività di carattere personale, familiare e sociale, il collocamento in aspettativa per infermità - e quindi per fatto a lui non imputabile - oltre ad impedire il godimento delle ferie già maturate (cfr. Corte Cost., 30.11.1987, n. 616, relativa all’ipotesi di malattia insorta durante il periodo di fruizione delle ferie, che ne sospende il decorso), non preclude la maturazione del diritto al congedo ordinario (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 26 maggio1999, n. 670).
Da ciò consegue che la maturazione di tale diritto non può essere impedita dalla sospensione del rapporto per malattia del lavoratore e che la stessa autonomia privata, nella determinazione della durata delle ferie ex art. 2109 c.c., trova un limite insuperabile nella necessità di parificare ai periodi di servizio quelli di assenza del lavoratore per malattia (Cass. civ., sez. un., n. 14020/2001).
Quindi pur avendo una interpretazione diretta al riconoscimento al diritto al compenso sostitutivo del congedo ordinario maturato e non fruito in quanto posto in aspettativa per infermità, oltre al riposo ex lege 937/1977, le chiediamo di poter ricevere una risposta che sia applicabile immediatamente senza nessun dubbio da parte delle articolazioni territoriali.
Roma, 5 ottobre 2019 La Segreteria Nazionale
