Riportiamo il testo della lettera, Prot. 3.1.4/769/VA/2019, inviata al Direttore dell’Ufficio Relazioni Sindacali il 23 settembre u.s.. “Abbiamo ricevuto tante doglianze, provenienti dal territorio, riguardante la decisione unilaterale dell’Amministrazione di non voler consentire l’esonero dai turni notturni ai dipendenti che devono assistere un portatore di handicap ai sensi della legge 104/92.
Si consente, di fatto, l’esonero esclusivamente a chi debba assistere un portatore di handicap ai sensi dell’articolo 3 comma 3 della legge 104/92.
La nota n. 333-A/9806.G.3.2/4015-2019 del 9 aprile 2019 dell’Ufficio Affari Generali e Giuridici della Direzione Centrale delle Risorse Umane enuclea, di fatto, l’esclusione della possibilità di accordare l’esonero dal turno notturno a dipendenti che ne facciano richiesta per assistere il familiare disabile cui è stato riconosciuto un handicap ai sensi dell’art. 3, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104 e successive modifiche.
L’appena ricordata nota richiamerebbe a sostegno della decisione adottata, addirittura, un interpello fatto il 6 febbraio 2009 al Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali riguardante la corretta interpretazione della locuzione “a proprio carico”. Interpello che se non erriamo fu fatto dalla Confidustria.
Da questa interpretazione, “a proprio carico” che sotto il profilo letterario non afferma qualcosa di nuovo, si è inteso, a nostro parere, partorire un’interpretazione restrittiva.
In aggiunta, l’amministrazione, ha chiesto un parere alla Funzione Pubblica che sembrerebbe che non sia ancora pronunciato. Quindi in attesa eventuale di questo parere è adottata la decisione più restrittiva senza prevedere nemmeno clausole di protezione qualora il parere fosse di tutto altro avviso.
Tuttavia appoggiandosi su aspetti che noi non conosciamo, si è deciso di considerare la volontà del legislatore in modo restrittivo associando l’esonero dai turni notturni alla connotazione di gravità come contemplata dall’articolo 3 comma 3 della Legge 104 del 1992.
Nella direttrice del solco della non concessione si è letta la nota n. 333-A/9806.G.3.2/5445- 2019 del 16 maggio 2019, indirizzata da codesto Dipartimento della pubblica sicurezza al Compartimento Polizia Stradale per la Campania e la Basilicata che, con riferimento alla possibilità di accordare l’esonero dal turno notturno a dipendenti che ne facciano richiesta per assistere il familiare disabile a cui è stato riconosciuto un handicap ai sensi dell’art. 3, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104 e successive modificazioni, ha richiamato prima di tutto le disposizioni contenute nell’art. 53, co. 3, d.lgs. 151/2001 che, come noto, testualmente recita: «Ai sensi dell’articolo 5, comma 2, lettera c), della legge 9 dicembre 1977, n. 903, non sono altresì obbligati a prestare lavoro notturno la lavoratrice o il lavoratore che abbia a proprio carico un soggetto disabile ai sensi della legge 5 febbraio 1992, n. 104, e successive modificazioni»
Di seguito detta nota sembrerebbe affermare che sarebbe stata accolta in tutti gli accordi sindacali per il personale non dirigente delle Forze di polizia a ordinamento civile e militare succedutisi dal 1999 a oggi, da ultimo nell’art. 18, comma 1, lettera f) del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2009, n. 51.
Cercando di fare ordine nella nostra esposizione riteniamo di ricordare che le disposizioni contenute nell’art. 53, co. 3, d.lgs. 151/2001 rammenta che ai sensi dell’articolo 5, comma 2, lettera c), della legge 9 dicembre 1977, n. 903, non sono altresì obbligati a prestare lavoro notturno la lavoratrice o il lavoratore che abbia a proprio carico un soggetto disabile ai sensi della legge 5 febbraio 1992, n. 104, e successive modificazioni.
L’articolo 53 del decreto legislativo 151 del 2001 rubricato “Lavoro notturno” statuisce che è vietato adibire le donne al lavoro, dalle ore 24 alle ore 6, dall'accertamento dello stato di gravidanza fino al compimento di un anno di età del bambino.
Non sono obbligati a prestare lavoro notturno inoltre la lavoratrice madre di un figlio di età inferiore a tre anni o, in alternativa, il lavoratore padre convivente con la stessa; la lavoratrice o il lavoratore che sia l'unico genitore affidatario di un figlio convivente di età inferiore a dodici anni; la lavoratrice madre adottiva o affidataria di un minore, nei primi tre anni dall'ingresso del minore in famiglia, e comunque non oltre il dodicesimo anno di età o, in alternativa e alle stesse condizioni, il lavoratore padre adottivo o affidatario convivente con la stessa.
Ai sensi dell'articolo 5, comma 2, lettera c), della legge 9 dicembre 1977, n. 903, non sono altresì obbligati a prestare lavoro notturno la lavoratrice o il lavoratore che abbia a proprio carico un soggetto disabile ai sensi della legge 5 febbraio 1992, n. 104, e successive modificazioni. Tralasciamo qualsiasi disquisizione riguardante la possibilità che tale disposizione sarebbe stata poi accolta in tutti gli accordi sindacali per il personale non dirigente delle Forze di polizia a ordinamento civile e militare succedutisi dal 1999 a oggi, da ultimo nell’art. 18, comma 1, lettera f) del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2009, n. 51.
Oltre a quanto previsto dal decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, al personale delle forze di polizia a ordinamento civile si applicano le seguenti disposizioni: esonero, a domanda, dal turno notturno per i dipendenti che abbiano a proprio carico un soggetto disabile ai sensi della legge 5 febbraio 1992, n. 104.
Appare quindi di palmare evidenza, che non è per niente la norma di cui al richiamato testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell’articolo 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53, a essere stata recepita dal contratto collettivo nazionale del lavoro.
Come noto, infatti, sono in realtà i contratti collettivi nazionali di lavoro, che per i pubblici dipendenti il cui rapporto di lavoro è regolato del cd. regime pubblicistico sono recepiti nell’Ordinamento positivo della Repubblica mediante decreti del Presidente della Repubblica. Orbene, la norma recepita e da applicare e non certo il richiamato art. 53, co. 3, d.lgs.151/2001, bensì l’anch’esso richiamato art. 18, co. 1, lett. f), d.P.R. 51/2009 che aggiunge tutele autonome rispetto a quelle contenute nel Testo unico di cui sopra.
Sono dunque queste le disposizioni contrattuali che, vivendo di vita propria, per il principio di specialità vanno applicate ai poliziotti, all’Amministrazione l’onere di applicarle, non certo quello di interpretarle per giunta da sola. Per quanto riguarda l’interpretazione autentica nell'ordinamento giuridico italiano, la principale di tali norme è la legge d’interpretazione autentica, approvata dal legislatore per scegliere quale, fra le possibili interpretazioni di una o più disposizioni, sia da considerare espressione della volontà del legislatore.
Proprio perché tale legge individua l'interpretazione autentica fra le diverse interpretazioni possibili, tale legge dispiega i suoi effetti ex tunc, ossia dal momento in cui la legge oggetto dell'interpretazione è entrata in vigore, e non solamente ex nunc. Allo stesso modo, secondo noi, l’interpretazione autentica di un contratto collettivo nazionale di lavoro è affidata, congiuntamente, alle parti che l’hanno sottoscritto e quindi, nel caso di specie, all’Amministrazione della pubblica sicurezza, insieme alle organizzazioni sindacali aventi titolo.
Pertanto le due note, 333-A/9806.G.3.2/4015-2019 del 9 aprile 2019 e 333- A/9806.G.3.2/5445-2019 del 16 maggio 2019 integrano, secondo noi, una distonia anche del sistema delle relazioni sindacali delineato dall’art. 23, d.P.R. 164/2002 sulla corretta applicazione dell’art. 18, co. 1, lett. f), d.P.R. 51/2009.
Appare, infatti, meramente strumentale alla decisione, palesemente adottata a priori, di negare un diritto dei poliziotti, tentando di basare tale negazione su una risoluzione, che la Direzione generale per l’attività ispettiva del Ministero del lavoro e delle politiche sociali emanò il 6 febbraio 2009 per rispondere a un quesito formulato dalla Confindustria.
Detta risoluzione peraltro rimanda all’art. 11, d.lgs. 66/2003, il cui comma 2 testualmente recita che i contratti collettivi stabiliscono i requisiti dei lavoratori che possono essere esclusi dall’obbligo di fare lavoro notturno, limitandosi quindi a disciplinare ipotesi non previste dai contratti collettivi nazionali del lavoro. L’esonero dai turni notturni per chi ha a carico un soggetto disabile prescinde dalla connotazione di gravità della disabilità, il principio è stato affermato dal Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), con la Sentenza nr. 00199/2019 pronunciata nella Camera di Consiglio del 20 marzo 2019.
La domanda in questione era respinta con la motivazione che l'infermità non si connotava come grave, ai sensi dell'art. 3, comma 3, della Legge n. 104/1992 e, pertanto, non richiedeva un'assistenza permanente e continua da parte dei familiari. Il silenzio della norma, sul punto, andrebbe inteso nel senso che la situazione di disabilità sia comunque riconducibile alla legge n. 104/1992, senza che debba qualificarsi anche “grave”.
I giudici del consesso amministrativo hanno ritenuto di condividere quest'ultima soluzione ermeneutica, peraltro già affermata dalla giurisprudenza, come dimostra il precedente deciso dal Tribunale di Milano, con la sentenza, n. 2216 del 18 settembre 2016.
Negli stessi termini si è, peraltro, anche espressa, di recente, la giurisprudenza amministrativa, secondo cui richiedere che l'handicap del disabile presenti connotazione di gravità finisce con attribuire una valenza additiva alla normativa in esame, introducendo surrettiziamente un requisito non richiesto, peraltro, in una materia, come quella della tutela dei diritti dei disabili, coperta da garanzie costituzionali. Materia che non tollera elisioni della tutela garantita dal legislatore se non nell'ambito di quanto esplicitamente tipizzato (cfr. TAR Campania Napoli, VI, 1/2/2019 n. 540). Il TAR Marche, sulla base delle sopra esposte ragioni, ha annullato il diniego opposto dall’Amministrazione riconoscendo il diritto del lavoratore ricorrente.
Absit iniuria verbis, ma non possiamo non stupirci del fatto che sia sfuggita la giurisprudenza a favore dei lavoratori intervenuti prima delle due note in argomento. Preme rilevare come il TAR abbia rilevato che tale interpretazione non consentita della legge è avvenuta in una materia, come quella della tutela dei diritti dei disabili coperta da garanzie Costituzionali, che non tollera annullamenti nell’ambito della tutela garantita dal legislatore se non nell’ambito di quanto esplicitamente tipizzato.
Il Tar ha rilevato che è pacifico in giurisprudenza il principio secondo cui ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit. Pertanto l’amministrazione non può, a nostro parere, dire dove la legge non ha voluto dire.”
Roma, 23 settembre 2019 La Segreteria Nazionale
